公司法解释四征求意见稿评析：监事（会）如何提起损害公司利益责任纠纷诉讼？｜律师视点 106

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Original 2016-10-11 李亚洁 审判研究

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李亚洁　北京大成律师事务所

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题记

关于监事（会）如何提起损害公司利益责任纠纷的诉讼，司法实践中主要存在三种方式：以公司监事会的名义起诉，监事会负责人或者监事作为诉讼代表人；以公司的名义起诉，监事或者监事会负责人作为诉讼代表人；以监事个人的名义起诉，列公司为第三人。方式不一做法混乱源起何处？应当如何评价并予以解决？最高法院《公司法》若干问题规定（四）征求意见稿第三十条第一款规定 “ 以公司的名义起诉，以监事或者监事会负责人作为诉讼代表人” 的做法是否可取？

一、问题的提出

损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者公司董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益引起的纠纷。

背景法条相关规定

《公司法》第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百五十一条第一款规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

该条第二款规定：监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

《公司法》若干问题的规定（四）征求意见稿第三十条第一款规定：监事会、监事或者董事会、执行董事依据公司法第一百五十一条第一款起诉的，应当列公司为原告，由监事会负责人、监事或者董事长、执行董事担任诉讼代表人。

起诉以谁之名：三种做法和司法实例

股东依《公司法》第一百五十一条第二款提起的诉讼称为股东派生诉讼或股东代表诉讼。股东派生诉讼，系以适格的公司股东为原告，以侵害公司利益的董事、监事、高级管理人员或者他人为被告，同时将公司列为诉讼第三人。关于诉讼方式，理论上和实务上基本没有争议。本文将要探讨的问题是，监事会或者监事依据《公司法》第一百五十一条第一款提起诉讼时，应该以谁的名义进行？

对于上述问题，《公司法》和《民事诉讼法》都没有明确规定，司法实践中形成了三种做法。这里，结合实务案例分别予以阐述。

三种做法	司法实例
以公司监事会名义起诉，以监事作为诉讼代表人	玉溪百货大楼有限责任公司监事会诉被告可为锋及第三人玉百大公司控股股东损害公司利益赔偿纠纷案
以公司的名义起诉，以监事作为诉讼代表人	海安万和实业有限公司诉被告郭文山、谢茂华损害公司利益责任纠纷案
以监事个人的名义起诉，列公司为第三人	陈刚强诉被告李建华及第三人北京良明科贸有限责任公司损害公司利益责任纠纷案

第一种做法：

以公司监事会名义起诉，监事作为诉讼代表人的，如原告玉溪百货大楼有限责任公司（下文简称玉百大公司）监事会诉被告可为锋及第三人玉百大公司控股股东损害公司利益赔偿纠纷案。［1］

原告为玉百大公司监事会，玉百大公司的监事罗盛萍、郑平、李美玲作为原告的诉讼代表人；被告为玉百大公司的大股东、董事、原法定代表人可为锋；玉百大公司作为第三人参加诉讼。

对于原告资格的问题，一审法院认为：依据《公司法》第一百五十二条第一款，玉百大公司部分股东认为可为锋的行为损害了公司利益，书面请求监事会向法院提起诉讼，监事会收到股东申请后，召开了两次监事会议，决定代表公司、代表股东向法院提起诉讼，该决议经半数以上监事表决通过。决议的通过符合公司章程及《公司法》相关规定，故监事会代表公司提起诉讼符合法律规定。虽然玉百大监事会有相应的诉讼主体资格，但因其主张相对人侵犯的客体是公司利益，故依诉讼能最终享有利益结果的权利主体仍只能是玉百大。

二审法院认为：《公司法》第一百五十二条第一款规定，“ 董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼……”，依据前规定，在公司股东认为董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失时，有权诉至法院，主张前述董事、监事、高级管理人员承担责任。为了规范股东代表诉讼，公司法规定前述股东必须穷尽公司内部程序，应先行请求公司监事会或不设监事会的有限责任公司的监事代为提起诉讼。本案中，在可为峰抽逃出资，涉嫌损害玉百大权益，公司股东请求玉百大监事会行使诉讼权利的情形下，玉百大监事会即有权起诉请求可为峰赔偿损失。可为峰主张其没有损害公司利益，所以玉百大监事会提起本案诉讼属于滥用诉权，本院认为，可为峰是否损害了玉百大利益，只能影响玉百大监事会的诉讼请求能否得到支持的问题，不能因此否认玉百大监事会提起本案诉讼权利。

第二种做法：

以公司的名义起诉，以监事作为诉讼代表人的，如原告海安万和实业有限公司（下文简称万和实业公司）诉被告郭文山、谢茂华损害公司利益责任纠纷案［2］

原告为万和实业公司，该公司监事张建君作为诉讼代表人；被告为万和实业公司执行董事兼经理、法定代表人郭文山和财务总监谢茂华。

对于原告资格这个问题，一审判决未予评述。郭文山在上诉中专门提到：张建君以监事身份提起股东代位诉讼应当以其本人名义直接起诉，应列万和实业公司为第三人。张建君直接以万和实业公司名义起诉，违反公司法。

二审法院认为：本案将万和实业公司列为原告合法适当。《公司法》第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十二条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；……监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼……第五十四条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：……（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；……本案中，张建君既是万和实业公司的股东，也是万和实业公司的监事，故不存在其拒绝提起诉讼的情形，换言之，张建君系以监事身份提起本案诉讼。监事（会）为了公司的利益，依照《公司法》第一百五十二条对董事、高级管理人员提起诉讼，应当以公司的名义进行。理由：（1）《公司法》第一百五十二条明确股东在符合法律规定的情形下，有权以自己的名义为公司的利益向董事、监事、高级管理人员提起诉讼。而对于监事（会）提起上述诉讼，并未规定是以其自己的名义进行。（2）根据《公司法》第五十四条的规定，公司监事（会）通过行使职权，实现对董事、高级管理人员执行公司职务行为的监督，维护公司利益。监事（会）作为公司的监督机关，与作为公司权力机关的股东（大）会，作为公司执行机关和代表机关的董事会（执行董事）共同构成公司治理的基本机构，监事（会）行使监督职权实际是维护公司利益的公司行为，故应当以公司作为原告。（3）董事、高级管理人员执行公司职务时得以违反法律、行政法规或者公司章程的规定的条件，往往是利用其对公司的控制权，换言之，该情形往往是在公司内部权力分配和制衡的机制失效的情形下发生。这时，如果监事（会）以自己的名义提起诉讼，则可能会出现董事、高级管理人员所控制的公司作出有违事实的陈述，即公司主张其利益并未受到损失，而使得诉讼难以继续、公司法这一关于监事监督职权的特殊方式的规定实际落空。本案中，由于郭文山实际控制万和实业公司的公章，故在前案中，万和实业公司作为第三人即在2012年11月14日庭审中陈述双楼集团公司已经偿还3000万元，而对于万和实业公司2012年11月5日在收到上述款项的当日又将款项汇出的行为，则未向法庭如实陈述。故监事（会）对董事、高级管理人员提起诉讼，是在公司内部自我监督及管理机制陷入停滞、出现失效时，将对公司内部合约的违反和控制权滥用现象提交法院裁判，以公司名义提起诉讼才能使得司法介入有效进行、避免控制权滥用现象在诉讼中延续，也符合公司法关于监事（会）职权及其为维护公司利益提起诉讼的相关规定的立法目的。（4）本案中，在万和实业公司公章实际为法定代表人、执行董事郭文山控制的情形下，作为本案被告，郭文山显然不可能为张建君以万和实业公司的名义提起诉讼提供便利。一审期间，张建君提供了证据证明其是万和实业公司的监事，故原审法院认可其公司代表地位，具有事实和法律依据。

值得注意的是，能不能采用第二种方式起诉，实践之中有两个完全相反的案例。

支持的案例为：

原告乔俊诉被告王有斌、南京广厦（集团）万杰置业有限公司（下文简称广厦万杰公司）及第三人南京兆润投资发展有限公司（下文简称兆润公司）损害公司利益纠纷案。［3］

此案中，原告乔俊为第三人兆润公司的小股东及监事；被告王有斌为兆润公司的大股东及执行董事、法定代表人；另一被告广厦万杰公司为王有斌担任法定代表人的房地产开发项目公司。

原告乔俊诉称，被告王有斌利用其是广厦万杰公司和兆润公司的股东和实际控制人身份，串通自己亲属通过虚假诉讼将公司资产划至自己名下，严重损害公司权利，由于兆润公司受王有斌实际控制，无法以公司名义维护公司权益，故自己依公司法第二十条第二款、二十一条的规定起诉，要求判令王有斌、广厦万杰公司向第三人兆润公司赔偿经济损失6000万元。

一审法院认为：公司董事、高级管理人员有违反公司忠实义务行为的，有限责任公司的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提起诉讼。监事收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东有权为了公司利益以自己名义直接提起诉讼。本案中，乔俊既是兆润公司股东又担任公司监事，不存在其拒绝提起诉讼的情形，乔俊可以行使公司监事职权，对损害公司利益的董事、高管或其他人提起诉讼，但应以公司的名义进行……以公司名义提起诉讼才能使得司法介入有效进行、避免控制权滥用现象在诉讼中延续，也符合公司法关于监事（会）职权及其为维护公司利益提起诉讼的相关规定的立法目的。综上，乔俊以个人名义提出诉讼，应予以驳回。

二审法院认为：兆润公司仅有两名股东王有斌和乔俊，其中王有斌担任执行董事，乔俊担任监事，故究其公司内部治理结构而言规模较小。现兆润公司的合法权益可能受到他人侵害，兆润公司拒绝提起诉讼，则从维护兆润公司利益角度出发，乔俊有权选择以何种符合法律规定的方式行使诉讼权利，而不是因乔俊系兆润公司的监事就认定乔俊只能行使监事代表诉讼的权利。本案中，乔俊可以选择以公司名义作为原告、由其以监事身份作为诉讼代表提起监事代表诉讼，亦可以选择以其股东身份作为原告、兆润公司作为第三人提起股东代表诉讼。乔俊认为其已经无法履行监事职责，故选择提起股东代表诉讼。而兆润公司一、二审中的陈述意见已经表明公司不会以自身名义行使诉权，乔俊作为兆润公司的股东，其提起本案股东代表诉讼已经表明其竭尽了内部救济途径，履行了前置程序，并未损害公司利益，亦不违反法律的禁止性规定。

不支持的案例为：

原告北京盛昌迪雅国际酒业有限责任公司（下文简称盛昌公司）诉被告谷峰损害公司利益责任纠纷案。［4］

此案中，原告为盛昌公司，裁定书中既未列明诉讼代表人也未列明法定代表人，而是在该位置注明：公司监事，杨晓舟；被告则为盛昌公司的股东、经理谷峰。

海淀法院认为：根据《公司法》相关规定，公司董事、高级管理人执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。对于前述情形，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，有权依法向人民法院提起诉讼。公司监事对于董事或者高级管理人可能有损公司利益的行为，确有权依法提起相关诉讼。然而，根据《公司法》上述规定，公司监事应以其自身之名义独立进行诉讼。换言之，法律并未规定公司监事在履行职责的过程中，有权以公司之名义提起诉讼。结合本案中所诉争之事项，杨晓舟为履行其作为盛昌公司监事的职权所提起的诉讼，亦应以其作为监事的身份独立进行。因此，盛昌公司作为本案的原告，应属诉讼主体不适格。

第三种做法：

以监事个人的名义起诉，列公司为第三人的，如原告陈刚强诉被告李建华及第三人北京良明科贸有限责任公司（以下简称良明公司）损害公司利益责任纠纷案［5］

该案中，原告为良明公司监事陈刚强；被告为良明公司执行董事兼经理、法定代表人李建华；列良明公司为第三人。

对于原告资格问题，一审法院未予评述。二审法院认为：本案为损害公司利益赔偿纠纷，陈刚强作为良明公司的监事，起诉良明公司的执行董事李建华，要求李建华返还良明公司196582元，从诉讼主体上，符合《公司法》第五十三条第（六）项、第一百五十一条第一款的规定。最终该案一二审均以原告陈刚强的证据不足为由，判决驳回了他的诉讼请求，并判令他承担了一二审全部诉讼费。

总体而言，实践中以第三种方式起诉的比较普遍，但基本都是监事与股东身份重合的情况。如原告王民诉被告顾年华、顾维奇及第三人无锡市新宏仁纺织机械有限公司公司证照返还纠纷、损害公司利益责任纠纷案；［6］原告王洪伟诉被告叶昆、王建华及第三人鞍山智达电脑网络有限公司损害公司利益责任纠纷案［7］等等。

二、比较分析

客观而论，三种诉讼方式都有一定道理，但也都存在各自问题。导致实践中做法不一比较混乱，原因就在于民事诉讼法和公司法的规定未能协调衔接。

三种做法	简要评价
以公司监事会名义起诉，以监事作为诉讼代表人	最符合《公司法》的文义，但对《民事诉讼法》理论和制度突破较大
以公司的名义起诉，以监事作为诉讼代表人	未必符合《公司法》文义，却符合其精神；同时对《民事诉讼法》理论和制度有一定突破
以监事个人的名义起诉，列公司为第三人	符合《民事诉讼法》理论和制度，但不符合《公司法》文义和精神

那么，不协调之处究竟在哪儿？

我们看一下《公司法》第五十三条的规定：监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：……（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；……第五十六条规定：监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。第一百一十八条规定：本法第五十三条、第五十四条关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会；监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。

上述规定并没有明确监事会或监事应该是以公司的名义起诉，还是以监事会或者监事这个公司机关的名字起诉，或者应该以监事个人的名义起诉，也没有明确如果以公司的名义起诉，能不能由监事代表公司行使诉讼权利，以及监事会或者监事在诉讼中的地位。这就是《公司法》与《民事诉讼法》的不协调之处。

因为民事诉讼理论上并没有诉讼代表人的概念，《民事诉讼法》上也没有规定诉讼代表人制度。第二种诉讼方式，在没有《民事诉讼法》依据的前提下引入了诉讼代表人的概念，这是司法实践对民事诉讼法理论和制度的突破。但本人认为，这种诉讼方式符合《公司法》的精神。第一种诉讼方式，虽然完全符合《公司法》条文文义，但是监事会只是公司内设机关，并不具有诉讼权利能力和诉讼行为能力。同时，这种方式同样是在没有《民事诉讼法》依据的前提下引入诉讼代表人的概念，对民事诉讼法理论和制度的突破过大。

而对于第三种诉讼方式，虽然从表面上看起来似乎符合《公司法》文义，其实却不然。这一点联系第一种诉讼方式就能看得比较清楚。因为《公司法》是把不设监事会的监事和监事会并列作为公司内设机关来规定的。如果严格依《公司法》文义，不设监事会的监事起诉时，也应以公司监事名义进行，即诉状上应当列明 “原告某某公司监事” ，同时也要列明 “诉讼代表人某某某”。所以，以监事个人的名义起诉并不符合《公司法》文义。这实际上是一种偷换概念的做法，只在公司不设监事会，只设一名监事的特定情况下才能使用。

于此，能不能认为监事会应该以全体监事个人的名义提起共同诉讼呢？答案是不能。监事会作为公司的内设机关，是按照《公司法》和公司章程的规定决策以后统一对外的。如果认为应以全体监事个人的名义起诉，就成了必要共同诉讼，此时只要有一名监事不同意起诉，整个诉讼就不能启动了。

另外，《公司法》的精神是尽可能让公司形成科学合理的治理机制，让监事会或者监事对懂事、高级管理人员的行为进行有效监督。为此，《公司法》第五十六条、第一百一十八条还专门规定，监事会或者监事行使职权所必需的费用由公司承担。监事提起诉讼本是履行职务的行为，如果必须以个人的名义进行，监事可能需要自己垫付诉讼费，并且一旦败诉还要面临自己承担诉讼费的风险，这显然不利于调动监事履行职责的积极性，不利于监事会或者监事职能的发挥。所以这种诉讼方式不符合《公司法》的精神。

三、结论

那么，司法实践中应该怎么解决监事会或者监事提起损害公司利益责任纠纷诉讼的问题？由于《民事诉讼法》与《公司法》的不协调问题客观存在，司法实践对现有理论和制度的突破在所难免。

相对而言，第二种诉讼方式最为可行。理由如下：

首先，它符合《公司法》的精神。

其次，它只是引入了一个诉讼代表人制度，对现行民事诉讼法理论和制度的突破最小。

这两点前面已经说过。

再次，引入诉讼代表人制度，虽然在民事诉讼法的立法层面有所突破，但从最高法院司法解释的层面看，却已经有了先例。

比如，1988年最高法院关于贯彻《民法通则》若干问题意见第45条：起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面手续。再如最高法院关于适用《公司法》若干问题规定（二）第十条规定：公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。

在地方高级法院层面，2007年3月16日上海高院专门发布过一个名为《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》的文件。

最后，除了监事会或者监事提起损害公司利益责任纠纷诉讼之外，司法实践中还有其他情况需要适用诉讼代表人制度。比如，公司法定代表人空缺时，公司的起诉、应诉问题。担任公司法定代表人的，往往也是公司的大股东。在法定代表人去世的情况下，有时涉及家庭内部的继承纠纷，短时间内未必能够解决，即便解决了继承纠纷，继承人可能还要面临和公司其他股东的纠纷。改选董事，确定新的法定代表人可能需要很长时间。在此期间如遇紧急情况需要公司起诉或者应诉，就需要一个专门的诉讼代表人来代表公司。对此问题，2007年6月27日上海高院发布过一个名为《关于公司法定代表人死亡后公司诉讼代表人如何确定等问题的解答》的文件。

值得注意的是，2016年4月12日，最高法院公布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿），其中第三十条第一款规定：“ 监事会、监事或者董事会、执行董事依据公司法第一百五十一条第一款起诉的，应当列公司为原告，由监事会负责人、监事或者董事长、执行董事担任诉讼代表人。” 本人认为，征求意见稿显示了最高法院在这个问题上的倾向性意见，今后的司法实践应当统一到这种做法上来。

［1］一审案号：云南省玉溪市中级人民法院，（2009）玉中民二初字第18号；二审案号：云南省高级人民法院，（2010）云高民二终字第205号。

［2］一审案号：江苏省南京市中级人民法院，（2013）宁商初字第4号；二审案号：江苏省高级人民法院，（2013）苏商终字第0235号。

［3］一审案号：江苏省南京市中级人民法院，（2014）宁商初字第150号；二审案号：江苏省高级人民法院，（2015）苏商终字第00009号。

［4］案号：北京市海淀区人民法院，（2015）海民（商）初字第02731号）。

［5］一审案号：北京市海淀区人民法院，（2014）海民初字第02985号；二审案号：北京市第一中级人民法院，（2014）一中民终字第04526号。

［6］案号：江苏省无锡市崇安区人民法院，（2013）崇商初字第1550号。

［7］一审案号：鞍山市铁西区人民法院，（2013）鞍西民三初字第171号；二审案号：辽宁省鞍山市中级人民法院，（2014）鞍民三终字第103号。

核校：焦文　璐蔓

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